Droits de la femme et pluralisme aux Comores

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Résumé : Aux Comores, se trouve un cas de pluralisme juridique composé de droit musulman, de droit occidental d'inspiration française et de règles coutumières. Le code comorien de la famille, adopté en 2005, illustre l'entrelace- ment du Droit et des Cultures. La condition de la femme est successivement présentée sous l'angle de ses droits propres, de l'inégalité juridique qu'elle connaît et du droit international de la femme. 
 Les Comores présentent un cas de pluralisme juridique légal singulier qui confronte deux traditions juridiques écrites - l'Islam et le droit occidental d'inspiration française - ainsi qu'une tradition juridique coutumière d'origine est- africaine. Pour le juriste intéressé par l’entrechoque ment culturel des sources juridiques et soucieux de la résolution des conflits que posent ces confrontations normatives, le code comorien de la famille illustre l'entrelacement du Droit et des Cultures. 

 Le code se situe à la croisée des chemins : entre Islam et coutumes locales, politique et droits fondamentaux. Il s'inscrit dans une société placée au carrefour des grandes routes maritimes qui comporte une importante communauté d'ascendance arabe mais qui est avant tout africaine. « La foi islamique, intensément vécue, s'accompagne partout de pratiques qu'un certain intégrisme local récent accuse de superstition, de déviance, voire de bid'aa (innovation blâmable). Sont ainsi dénoncés les recours aux maître féticheurs et autres astrologues (mwalimu), l'organisation de cérémonies de possession, la célébration culturelle du prophète Mahomet, et même les pratiques d'invocation propres aux mouvements confrériques »

1. C'est d'Islam en terre bantoue dont il est question. Dans une certaine mesure, le code est le réceptacle, au niveau du droit, du pluralisme qui prospère aux Comores et qui se décline en trois branches : droit coutumier, charia et droit colonial français et occidental post-colonial ou encore « modernité, religion et tradition ».

2. Un droit mixte ou pluriel donc, qui pose le problème de l'équilibre entre ces sources à la fois hétérogènes et complémentaires. Ces sources sont l'expression de mentalités et logiques qui s'entrecroisent - logiques égalitaires et inégalitaires - sans pour autant se rejoindre. Un exemple significatif est donné par l'État comorien, s'agissant de la définition de l'enfant, qui diverge absolument selon les trois sources de droit.

3. Pour le Comité des droits de l'enfant, ce pluralisme juridique n'est pas propice à la protection des droits et les différentes composantes de la législation devraient être « selon que de besoin » harmonisées pour les aligner sur les dispositions et principes de la Convention des droits de l’enfant.

4. Avec le code comorien de la famille.

5. finalement adopté le 3 juin 2005, en débat depuis une dizaine d’années.

6, le législateur a opéré une œuvre de conciliation entre la tradition juridique musulmane dominante et les coutumes, tout en prenant en compte dans une certaine mesure - non pas le droit d'inspiration française - le droit international des droits de la femme. Un exercice de sociologie juridique appliquée qui suscite la discussion et l'analyse. Est-il possible, en effet, de concilier des sources de droit, et les valeurs qui les sous-tendent, aussi différentes et contradictoires ? L'Islam est une source de droit constitutionnalisée. Le préambule constitutionnel de l'Union des Comores déclare que : « Le peuple comorien proclame solennellement sa volonté de puiser dans l'Islam, l'inspiration permanent des principes et règles qui régissent l'État et les institutions ». En outre, il dispose : « l'égalité de droits et devoirs sans distinction de sexe ».

Dans le code comorien de la famille, qui compte 153 articles et 6 titres, dont 1 titre préliminaire, l'influence juridique musulmane est prépondérante sans être exclu- sive7. Si les Ulémas estiment ne pas avoir été associés à la rédaction du code, l'institution religieuse suprême, le Muphtorat, l'a déclaré conforme tant à l'Islam qu'à la Constitution de l'Union 8. Les députés qui l'ont adopté à l'unanimité ont tenu à prendre en compte les valeurs musulmanes ainsi que l'esprit des Conventions internationales.

Dans sa version préparatoire, le code des « comoriens musul- mans » (art. 1) était opposé aux dispositions du code civil en vigueur applicables aux « comoriens non musulmans » (art. 2), figurant une législation civile dualiste partagée entre un code religieux et un code laïc. Dans l'actuelle version, cette op- position a disparu au profit d'un seul code, le code de la famille, régissant le statut personnel des comoriens et qui forme le « droit commun » (art. 3), l'état des étran- gers étant régi par leur loi nationale (art. 4).

 Les références à l'Islam y sont nombreuses. Ainsi les art. 6-7 définissent-ils la qualité présumée de musulman qui se transmet à la naissance par la religion de l'un des parents ou la qualité prouvée de musulman en raison de la confession ou de la conversion. L'art. 16 dispose : « Le mariage est nécessairement musulman. Il ne peut être conclu qu'entre musul- mans » ou encore l'art. 17 prévoit que : « Le mariage est valablement formé par le consentement des époux dans les conditions admises par le fiqh ».

Quant aux articles 49, 65 et 77, ils prévoient respectivement le droit à la polygamie, le droit de répudiation unilatérale de l'homme par le prononcé de trois twalaka et le droit au divorce de la femme en cas d'acte d'apostasie du mari ou d'interdiction de pratiquer la religion musulmane. Clairement, le code sacrifie à l'interpénétration de la vie religieuse et de la vie civile et se rattache explicitement au système des sources islamiques. Le Fiqh - ensemble des commandements de Dieu qui annonce la voie prescrite ou charia - se divise entre les sources primaires (le Coran révélé à Mahomet et la Sunna ou tradition constituée des propos, entretiens et attitudes du Prophète) qui forment la Charia ou La Route et les sources dérivées qui contiennent l'Idjma ou consensus entre les compagnons du Prophète et ses adeptes et les Quiyas ou analogie légale auxquelles se rattachent les fondateurs des quatre éco- les juridiques 9.

Aux Comores, l'Islam se rattache à l'école juridique chaféite, issue de l'Imam El Chafii, mort en l'an 820 de l'ère grégorienne, qui prône le recours à la charia pour résoudre les questions que pose la vie contemporaine et la primauté de l'analogie légale sur l'Idjma. L'école juridique chaféite a été diffusée aux Como- res par le Minhadj at-tâlibîn, qui remonte au XIIIe siècle de l'ère grégorienne 10. Selon l'actuel Grand Cadi, Said Mohamed Djelane, « le code est conforme à l'idjma, au fik et au minihadj at-Tâliîn (traduction de Beyrouth). Il est aussi conforme à la doctrine de l'Imam El Shafii et de l'Imam El-Nawawi. Le code comorien s'est inspiré des textes existants au Maghreb, dont la Tunisie » 11.

 Le code pénal comorien intervient au service de l'interpénétration des sources religieuse et civile puisqu'il réprime la propagation de la foi non musulmane. Pour autant, le code de la famille ne retient pas la charia comme source unique de droit et s'inscrit dans la tradition de l'« Islam pluraliste », perceptible dans l'Océan in- dien12. Ainsi les préjudices nés de la rupture unilatérale des fiançailles, hors le cas de la rupture dans motif légitime, sont réparés « conformément aux dispositions générales de la responsabilité civile » (art. 12), ce qui fait clairement allusion aux principes visées par les dispositions de l'art. 1382 du code civil. Par ailleurs, « conformément à la coutume », chacune des filles a droit au moment de son mariage aux logements construits par ses propres parents (art. 82), sur lesquels logiquement le mari n'a aucun droit (art. 83).

Les biens meubles qui garnissent la mai- son « coutumière » sont attachés à celle-ci « quant bien même ils auraient été achetés par le mari pour équiper la maison de sa femme » (art. 83). Somme toute, il apparaît que l'influence musulmane dans le code est prépondérante. Ce qui ne rend pas compte de la réalité sociologique des relations familiales aux Comores qui sont largement dominées par la coutume. A titre d'exemple, aucune disposition ne concerne la pratique si importante du « Grand mariage » qui structure les rôles sociaux aux Comores, Mayotte comprise13. Cela n'empêche pas les communautés coutumières de régir la coutume. Ainsi en est-il de l'intéressante décision du 11 mai 2002 portant « Texte fondamental sur l'organisation du « ‘Grand mariage’ à Moroni »14. S'il n'est pas, ou guère, une codification sociologique des rapports sociaux, le code apparaît comme une œuvre normative. Est-il le signe du raffermissement de l'Islam, voire de poussées de radicalisation suspectées, qui ne sont pas actuellement - semble-t-il - sans fondement15?

Il ne nous semble pas qu'il en aille ainsi même si certaines dispositions, relatives à la poly- gamie et à la répudiation, semblent conservatrices. Est-il pour néanmoins nova- teur ? « Ce code a l'avantage d'exister et de responsabiliser les pères, notamment à les obliger à s'occuper de leurs enfants en cas de divorce ; mais pour ce qui est de l'égalité des droits et des devoirs de l'homme et de la femme au sein du couple rien n'a changé, l'homme est chef de famille, et il peut répudier sa femme quand il veut, alors que la femme est obligée de demander le divorce sous conditions (et d'autres situations liées à la charia demeurent, comme la tutelle des enfants qui revient au père et à sa descendance notamment quand on marie la fille, sa mère ne peut pas donner l'autorisation même quand elle est seule à élever sa fille... etc.) » 16. Quelle condition juridique le code de la famille réserve-t-il à la femme como- rienne ?

Deux types de dispositions peuvent être décrites. Les premières consa- crent l'inégalité juridique au profit de l'homme ; les secondes prévoient des droits propres à la femme. La condition juridique différenciée de la femme s'explique dans la tradition musulmane par les rôles sociaux distincts que jouent l'homme et la femme. À lui, le monde extérieur ; à elle la domesticité. L'art. 54 rend compte de cet état de pensée : « Par le seul fait du mariage, le mari contracte l'obligation de nourrir, entretenir son épouse et ses enfants ».

L'art. 53 évoque également de façon significative « les droits et obligations réciproques des époux »17, non les droits et obligations réciproques et égaux des époux. Par exception, la condition juridique de la femme fait place à une condition égale entre les époux. De façon très intéressante, car elle tombe sous l'empire de la coutume, la partie relative au logement et aux effets personnels des époux assure l'égalité des droits et devoirs des époux. La vocation égalisatrice de la coutume prend son origine dans la séparation de biens qui est la règle de droit commun du contrat de mariage (art. 83).

Sous réserve que leur caractère propre ne soit pas établi, les immeubles acquis au cours du mariage sont communs aux époux, à l'exception des biens acquis par vois successorale. Lorsque la propriété des biens mobiliers ne peut pas être identifiée de façon certaine, il est fait droit aux dires du mari, appuyés par serment, s'il s'agit d'objets d'un usage habituel aux hommes et vice-versa (art. 84). Envisageons l'inégalité juridique de la femme comorienne, puis les droits propres à la femme comorienne, avant d'aborder la condition juridique différenciée de la femme et le droit international.
2 PNUD, Les droits de l'homme aux Comores : doctrine et réalités, décembre 2000, p. 29, doc. dactylographié. 

« Si l'on se place sur le plan strictement coutumier, en Grande Comores par exemple, tout individu qui n'a pas satisfait aux exigences du mariage coutumier demeure, pour la société traditionnelle, un "mnamdji", c'est-à-dire un "enfant du village", quel que soit son âge. 

Dans ce cas précis, le statut d'enfant n'a aucun rapport avec le nombre d'années. Ainsi le droit à la parole et le port de certains costumes traditionnels sont interdits à l'enfant du village qui ne saurait prétendre à aucune responsabilité coutumière reconnue. 

Du point de vue juridique, deux cas se présentent. Suivant le Code civil et le Code pénal inspirés du système français, l'enfant de moins de 13 ans bénéficie de l'irresponsabilité pénale absolue. 

Pour le droit musulman, la maturité physiologique confère la responsabilité civile et pénale au garçon. La majorité légale est ainsi fixée à 14-15 ans. Ainsi, suivant le droit musulman local, la fille comme le garçon peut se marier à cet âge. 

Dans certains cas, on observe des mariages encore plus précoces surtout pour les filles. Pour ces dernières, cette responsabilité ne s'acquiert que par le mariage » : Comité des droits de l'enfant, Rapport de l'État comorien, 7 octobre 1998, §§ 51-52, CRC/C/28/Add.13. 4 CRC, Observations finales, Comores, 23 octobre 2000, § 10, CRC/C/15/Add.141. 5 A. Nabahane, Société, « Ouf ! 

Le code de la famille est enfin adopté » : cette adoption est « une victoire pour la gent féminine qui en avait fait, ces derniers temps, son principal cheval de bataille ». 

6 Loi n° 05-008 du 3 juin 2005 relative au code de la famille. 7 Sa traduction en arabe et en langue locale n'a pas été réalisée ce qui grève son effectivité. Le Grand Mufti Said Toihir Maoulana a été associé au processus de rédaction du Code. 

9 Voir L. Milliot, Introduction à l'étude du droit musulman, Sirey, 1953, p. 97 et s. 

10 Minhadj at-tâlibîn ou Guide des zélés croyants est un manuel de jurisprudence musulmane selon le rite Châfi'î. Le texte est publié en arabe mais il est accompagné d'une traduction française et d'annotations par LWC Van Den Berg. Minhadj at-tâlibîn, trois volumes, Batavia, Imprimerie du Gouvernement, 1882, 1883, 1884. Le Minhadj est l'oeuvre de An-Nawawi (1233-1278). 

Un exemplaire du Minhadj est disponible à la salle de l'océan indien, service commun de documentation de l'Université de la Réunion. 11 Entretien accordé à l'auteur le 8 septembre 2006 par courriel. 8 3.12 Notre contribution « Islam et modernité dans l'Océan indien » in Actes du colloque de Djibouti, Juin 2005, Grenoble, Presses universitaires de Grenoble, à paraître. Notre article intéresse l'Islam pluraliste qui se trouve aux Comores, à Mayotte, en Inde et à Maurice. En Somalie, en revanche, les forces de l'Union des tribunaux islamiques sont tentées d'appliquer un Islam exempt de toute de coutume : voir J.-P. Rémy, « En Somalie, le tribunal islamique de Hika-Halane juge petits et grands délits sur la base du Coran », Le Monde, 13 juin 2006.

 13 Sur ce sujet on lira avec intérêt et profit Shânaz Cassam Sulliman, La Grande Comore : ethnographie d’une société traditionnelle en crise, thèse de l'Université de la Réunion, soutenue le 25 février 2004 ou encore Damir Ben-Ali, « Le "Grand mariage" dans tous ses états », TAREHI, Revue d'histoire et d'archéologie, 2002, pp. 12-32. 

 14 Damir Ben-Ali, « Le "Grand mariage" dans tous ses états », TAREHI, Revue d'histoire et d'archéologie, 2002.28. En témoigne l'élection de Président de l'Union des Comores d'Ahmed Abdallah Sambi, en mai 2006, guide religieux formé en Arabie saoudite, au Soudan et en Iran, suspecté de radicalisme. Voir aussi : « De fait, l'esprit de tolérance est l'un des aspects le plus significatif de l'islam comorien. Mais il faut signaler que depuis une décennie environ, des jeunes maîtres coraniques formés dans la rigueur de l'islamisme militant distillent aux enfants une nouvelle conception de l'islam moins accueillante, moins tolérante et par certains côtés chauvine et xénophobe », Comité des droits de l'enfant, Rapport de l'État comorien, 7 octobre 1998, § 74, CRC/C/28/Add.13. 15.

Pr. Laurent SERMET
Professeur de droit public, vice-président de l'Université de la Réunion chargé des relations internationales, Université de la Réunion.
Courriel : Laurent.sermet@univ-reunion.fr

Publié le 10 mai 2013 et mise à jour le 03 décembre 2013 
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